Публікації

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ

Процедуру публічних закупівель, зокрема загальні положення відповідальності учасників цих закупівель, визначено Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі – Закон № 922).

Так, ст. 38 Закону № 922 передбачено, що відповідальність несуть такі категорії осіб:

- члени тендерного комітету замовника,

- уповноважена особа (особи),

- члени органу оскарження,

- службові (посадові) особи Уповноваженого органу,

- службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку).

Ці особі несуть відповідальність згідно із законами України за порушення вимог, установлених Законом № 922 та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону.

Ба більше, у цій же статті зазначено, що за порушення вимог, установлених Законом № 922 у частині прийнятих рішень, вибору й застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Деталізації видів відповідальності й видів діянь, які є караними, Закон № 922 не містить.

Також немає спеціальних норм щодо відповідальності за порушення у сфері публічних закупівель і в чинному Кримінальному кодексі України (далі – КК України). Одночасно з ухваленням Закону № 922 законодавець не спромігся додати відповідні статті до Особливої частини КК України. Не зроблено це й дотепер.

Тож у разі кваліфікації діянь у сфері публічних закупівель варто керуватися чинними статтями КК України.

З огляду на те що у відповідній сфері основними учасниками є службові (посадові) особи з боку замовника, то і кваліфікацію їх дій здійснюють за статтями розділу "Службові злочини" або за статтями інших розділів Особливої частини КК України, що передбачають відповідальність спеціальних суб'єктів – службових осіб.

Як засвідчує практика, дії учасників публічних закупівель кваліфікують за такими статтями:

ст. 191 КК України – заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем;

ст. 210 КК України – нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням;

ст. 364 КК України – зловживання службовим становищем;

ст. 366 КК України – службове підроблення;

ст. 368 КК України – одержання неправомірної вигоди.

Відповідальність інших учасників процесу публічних закупівель визначають або як співучасть у вчиненні службових злочинів службовими особами замовника, або як самостійну відповідальність службових осіб юридичних осіб приватного права (наприклад, ст. 3641 КК України), або, як варіант, за статтями КК України, що передбачають відповідальність для загального суб'єкта (не для службової особи). До таких статей можна зарахувати, зокрема, ст. ст. 190 (шахрайство) і 358 КК України (підроблення документів).

При цьому в Єдиному державному реєстрі судових рішень вироки за вказаною категорією справ є нечисленними.

Трапляються виправдувальні вироки, за якими осіб виправдовують через недоведеність їхньої участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Численною є практика застосування ст. 75 КК Україниіспитового строку до осіб, які вчинили ці кримінальні правопорушення.

Зважаючи на інформацію про чималу кількість зловживань і порушень під час проведення процедур публічних закупівель, дуже несподіваною видається картина з притягненням відповідних осіб до відповідальності, зокрема кримінальної. Кількість вироків вимірюється десятками.

Така невідповідність може бути обумовлена або вадами законодавства й правоохоронної системи (недосконалість Закону № 922, відсутність у КК України спеціальних норм, що передбачають відповідальність за порушення у сфері публічних закупівель, реформування правоохоронних органів, низький рівень професійної підготовки правоохоронців), або відсутністю в державного апарату дійсної волі на боротьбу зі зловживаннями у сфері публічних закупівель.

Оскільки обсяги публічних закупівель становлять достатньо великі сумі (за 2017 рік – більше як 500 млрд грн, за 2018 рік – понад 657 млрд грн), то вбачається, що цей напрям має привертати увагу як організаторів торгів, так і законодавців, державного апарату (контролюючих органів, правоохоронців тощо).

Передусім доцільно за аналогією до Кодексу України про адміністративні правопорушення увести спеціальні статті до КК України щодо відповідальності за порушення у сфері публічних закупівель. Критерієм розмежування адміністративної і кримінальної відповідальності може бути, наприклад, сума заподіяної шкоди, а відповідно, і ступінь суспільної небезпеки діяння.

Так, з одного боку, це є ускладненням КК України, бо збільшує кількість статей у цьому нормативному акті, а з іншого – спеціальна стаття з бланкетною диспозицією (яка відсилає до Закону № 922 у частині діянь, за які встановлено відповідальність) спростить доказування в кримінальному провадженні, дасть змогу в суді обом сторонам посилатися на спеціальні норми Закону № 922, а не підводити порушення в цій сфері під службові злочини, диспозиції яких є досить розпливчастими й потребують доведення кожної складової злочину в аспекті сфери публічних закупівель.

Водночас це є як певним простором для правоохоронців, що дає їм змогу притягувати до відповідальності "піонерів" у "схемах" роботи у сфері публічних закупівель, так і підґрунтям для зловживань силовими відомствами, використання важелів кримінального процесуального примусу проти певних осіб у замовних кримінальних провадженнях. Стороні захисту така прогалина також додає певних труднощів, оскільки нечіткість формулювання обвинувачення і складу злочину ускладнює захист та вимагає створення складних конструкцій. Цього не треба було б у разі чіткого визначення диспозицій статей. Сторони кримінального провадження в такому разі виходили б із конкретного формулювання порушення, яке або наявне, або відсутнє та межі якого не можуть виходити за процедуру публічних закупівель й етапи цієї процедури. Тобто якщо всіх вимог дотримано, то збитків немає, а отже немає й відповідальності. Якщо є порушення, а тим паче збитки, тоді відповідальності не уникнути.

Тому в цій сфері ще є простір для роботи нашого законодавця. І, сподіваюся, він не відкладатиме це питання надовго.

Кирило Казак ,

адвокат, партнер

ЮК "КПД КОНСАЛТИНГ"

 

 

Посилання на публікацію

підписатися на новини
KPD Consulting - повносервісна юридична компанія.
 
Ми орієнтовані на бізнес-потреби корпоративних Клієнтів в ефективній правовій підтримці.
Компанія є учасником Lexicom (мережі незалежних юридичних фірм Європи), що є запорукою успішного супроводу Клієнта у ключових іноземних юрисдикціях.