НЮАНСЫ В РЕГУЛИРОВАНИИ ОТЕЧЕСТВЕННОГО РЫНКА ЛИЗИНГА

В течение 2021 года наблюдается существенный рост и восстановление рынка финансового лизинга в Украине. По информации Национального Банка Украины объем рынка финансового лизинга составил 22 038 млн грн. в первом полугодии 2021 года. Ассоциацией «Украинское объединение лизингодателей» также зафиксирован рост рынка на 81 % по сравнению с аналогичным периодом предыдущего года. Многие связывают повышение спроса со вступлением в силу нового Закона Украины «О финансовом лизинге», который действует с 13 июня 2021 года.

Более детально об основных преимуществах лизинга для строительной отрасли, а также о том, какие модели финансирования предлагает законодательство и какие риски нужно учитывать, рассказал Евгений Литвинов, адвокат, директор департамента урегулирования споров KPD CONSULTING Law Firm:

- Спочатку необхідно розібратись, що саме законодавець визначив фінансовим лізингом. Спеціальний закон називає фінансовим лізингом вид правових відносин, за якими лізингодавець зобов’язується на строк та за плату, визначені договором, передати лізингоодержувачу у володіння та користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності. При цьому таке майно може бути придбано лізингодавцем без попередньої домовленості із лізингоодержувачем, або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов. Крім того, обов’язковим є і наявність хоча б однієї з ознак фінансового лізингу, які передбачені статтею 5 Закону України «Про фінансовий лізинг».

Об’єктом фінансового лізингу може бути майно, що відповідає критеріям основних засобів відповідно до законодавства, і щодо передачі в лізинг якого законом не встановлено обмежень. Так, наприклад, не можуть бути об’єктами фінансового лізингу земельні ділянки та інші природні об’єкти.

Основною відмінністю лізингу від фінансування придбання майна із забезпеченням заставою (іпотекою) є те, що право власності на об’єкт лізингу залишається у лізингодавця і може бути передано у власність лізингоодержувача за умови повного виконання договору або шляхом окремого укладення договору купівлі-продажу.

Таке умовне відтермінування переходу права власності на майно надає лізингоодержувачеві, насамперед, податкові переваги, адже до складу лізингового платежу можуть включатись проценти та комісії лізингодавця, плата за користування майном, відплатна вартість майна, страхові внески, додаткові послуги щодо адміністрування чи обслуговування майна тощо. І весь лізинговий платіж може бути включено до валових витрат підприємства, зменшуючи базу оподаткування, в той час як при кредитуванні враховуються тільки відсотки за користування кредитними коштами. І лізингодавець дещо мінімізує свої ризики втрати майна без його оплати, особливо за умови лізингу нерухомості.

Ризики при непрямому лізингу

Основним мінусом лізингу для будівельної галузі та відносно кволий розвиток такого фінансування є відсутність пропозицій щодо непрямого лізингу. Модель фінансування, за якої лізингоодержувач самостійно визначає предмет лізингу та його постачальника, наражає лізингодавця на значні невиправдані ризики. Фінансові компанії не мають достатньо широкого вибору пропозицій основних засобів для промислового будівництва. А найчастіше будівельне обладнання та устаткування є настільки специфічним, що навіть проєктується та виготовляється безпосередньо за індивідуальним замовленням будівельної компанії під її виробничу нішу.

При цьому відповідно до пункту 4 частини 1 статті 5 спеціального закону однією з ознак фінансового лізингу є умови, за яких об’єкт лізингу, виготовлений на замовлення лізингоодержувача, після закінчення дії договору фінансового лізингу не може бути використаний іншими особами крім лізингоодержувача, зважаючи на його технологічні та якісні характеристики.

Частиною 1 статті 808 Цивільного кодексу України регламентовано, якщо відповідно до договору непрямого лізингу вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу був здійснений лізингоодержувачем, продавець (постачальник) несе відповідальність перед лізингоодержувачем за порушення зобов’язання щодо якості, комплектності, справності предмета договору лізингу, його доставки, заміни, безоплатного усунення недоліків, монтажу та запуску в експлуатацію тощо. Проте про ризик нездійснення поставки як такої законодавець мовчить.

На практиці лізингодавці за непрямим лізингом неодноразово стають жертвою шахраїв. Умовний клієнт звертається до лізингодавця з запитом про фінансування специфічного обладнання чи устаткування, а також самостійно вказує продавця такого предмету лізингу. Після укладення договору лізингодавець купує або замовляє виготовлення у обраного лізингоодержувачем продавця товар та перераховує кошти. А далі починаються проблеми: продавець або зникає з горизонту, або не може виготовити замовлений товар, а тому жодної поставки не відбувається. Звичайно, лізингодавець може у судовому порядку повернути передплату, проте цей процес потребує часу та витрат лізингодавця, та й виконати судове рішення інколи взагалі неможливо. Особливо коли лізингоодержувач та обраний ним продавець перебувають у змові.

Верховний Суд у своїй постанові, прийнятій за результатами розгляду справи № 910/6690/17, стягнув з лізингодавця передплату, отриману ним за договором непрямого лізингу. При цьому суд виніс таке рішення навіть з урахуванням того, що лізингодавець повністю оплатив товар постачальникові спецтехніки, якого обрав саме лізингоодержувач.

Але у будь-якому разі ані Цивільний кодекс, ані новий закон про лізинг не звільняє лізингодавця від відповідальності за нездійснення продавцем поставки. При цьому національне законодавство не враховує принцип звільнення лізингодавця від відповідальності, закріплений у положеннях Конвенції УНІДРУА «Про міжнародний фінансовий лізинг» від 28.05.1998. Так, згідно з частиною 1 (а) статті 8 Конвенції, якщо інше не передбачене цією Конвенцією або не встановлене в договорі лізингу, то лізингодавець не бере на себе жодних зобов’язань перед лізингоодержувачем щодо обладнання, крім випадків, коли лізингоодержувач зазнав збитків через покладання на досвід і думку лізингодавця та через втручання лізингодавця у вибір постачальника або технічних вимог обладнання.

Частиною 1 статті 10 Конвенції передбачено, що обов’язки постачальника за договором поставки також стосуються лізингоодержувача, як це було б, якби лізингоодержувач був стороною цього договору і якби обладнання необхідно було постачати безпосередньо лізингоодержувачеві.

Ключовим положенням Конвенції щодо відповідальності лізингодавця є частина 5 статті 12, відповідно до якої лізингоодержувач не може висунути жодної іншої претензії до лізингодавця щодо непоставки обладнання, поставки його із затримкою або поставки обладнання, яке не відповідає договору поставки, за винятком того, наскільки це є результатом дії чи бездіяльності лізингодавця.

Крім того схожі положення передбачались і в Модельному законі про лізинг, прийнятому на двадцять п`ятому пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасників Співдружності Незалежних Держав (Постанова N 25-6 від 14.05.2005). Відповідно до його частини 2 статті 14 ризик невиконання продавцем зобов`язань за договором купівлі-продажу предмету лізингу несе сторона, яка вибрала продавця, якщо інше не передбачено договором лізингу. Проте зазначене положення до законодавства України так і не увійшло.

Ризики невиконання договору лізингоодержувачем у разі надання у фінансовий лізинг нерухомості, майнових комплексів чи нетранспортабельного устаткування ризики лізингодавця при невиконання контрагентом умов договору мінімальні. Власник майна може в позасудовому порядку відмовитись від подальшого договору і повернути собі майно, в той час як лізингоодержувач втратить право на придбання такого майна на умовах лізингового договору, а необхідність повернення попередньо сплачених коштів законом йому не передбачена.

Іншими є умови, коли лізингоодержувач не платить та не повертає рухоме майно, продовжує його використовувати та приховує місцезнаходження обладнання. Такі зловживання з боку лізингоодержувачів є типовими, а тому потребують чіткої підготовки лізингодавцем до такої ситуації при укладенні договору.

Нагадаю, що до складу лізингового платежу окрім комісій лізингодавця та плати за користування майном (оренди) може входити і відплатна вартість майна, переданого в лізинг. А що робити з відплатною вартістю, коли лізингодавець не платить та не повертає лізингове майно? Показовий кейс нещодавно розбирала Велика Палата Верховного Суду у справі № 904/5726/19.

ВС зазначив, що, враховуючи структуру та зміст лізингових платежів, ці платежі не є рівнозначними платі за користування, на відміну від орендної плати, позаяк містять в собі таку складову, як відшкодування частини вартості предмета лізингу, і з моменту розірвання договору лізингу зобов`язання лізингодавця щодо передачі об`єкта лізингу у власність лізингоодержувача є припиненим. Якщо перехід права власності вже не відбудеться, то, відповідно, в лізингоодержувача припинилось зобов`язання щодо відшкодування вартості такого майна. Проте українське законодавство дозволяє сторонам безпосередньо в договорі визначити механізм його розірвання та повернення майна, а також умови та наслідки невиконання лізингоодержувачем свого обов’язку повернути майно.

В цілому, фінансовий лізинг надає багато переваг для гравців будівельного ринку:

- оптимізація оподаткування;

- економічна доцільність (договір лізингу не потребує нотаріального посвідчення на відміну від договорів оренди, застави чи іпотеки);

- мінімізація ризиків втрати майна (у лізингодавця не припиняється право власності на майно, а у лізингодавця об’єкт лізингу не підлягає арешту чи конфіскації при недобросовісності лізингодавця);

- гнучкість умов (законодавством значно розширені можливості узгодження лізингових умов сторонами у порівнянні з кредитуванням під заставу/іпотеку) та інші.

Врахувавши всі ризики при укладенні договору фінансового лізингу, отримання основних засобів виробництва для гравців будівельного ринку буде значно спрощеним та вигіднішим порівняно з конкурентами.

Євген Літвінов

адвокат, директор департаменту врегулювання спорів

KPD CONSULTING Law Firm