ТУРБОРЕЖИМ У КРИМІНАЛІ

• Дата публікації: 27.12.2019
• Автор: Кирило Казак
• Практики: Посадові злочини, Трудове право
• Ґалузі: Банки, страхові, лізингові та фінансові компанії, Учасники ринку нерухомості, IT / Tехнології, медіа, телекомунікації, Промислові та виробничі компанії, Медичні, фармацевтичні, дослідницькі компанії, Транспортні компанії / автодилери, Сількогосподарські компанії

ТУРБОРЕЖИМ У КРИМІНАЛІ

Рік, що закінчується, був насичений як політичними подіями (вибори, звільнення та призначення керівного складу державних органів влади), так і наслідками цих політичних подій, зокрема й правовими.

Наприклад, у сфері кримінального права заслуговують на увагу такі зміни.

Цікавий багатоетапний процес боротьби щодо відповідальності за незаконне збагачення.

Перший етап – установлення Конституційним Судом України факту неконституційності ст. 368² Кримінального кодексу України (незаконне збагачення) (далі – КК) з дня ухвалення відповідного Рішення, тобто з 26.02.2019. Підставою для розгляду справи стало звернення 59 народних депутатів України. Законодавство вимагає від депутатів відповідного скликання в день припинення повноважень подавати декларації у зв'язку з припиненням діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави, а також іще однієї – після закінчення календарного року, тобто за весь 2019 рік, у строк до 01 квітня 2019 р.

Розмови навколо невдалої юридичної конструкції зазначеної статті КК тривали досить довго. Але поставити крапку в цьому питанні, звернувшись до Конституційного Суду України, можновладці спромоглися лиш наприкінці своєї каденції, тобто вже чітко розуміючи перспективи переобрання на наступний строк.

Що спонукало їх це зробити саме в указаний період, можна лише здогадуватись, зважаючи на корупційний "шлейф" народних депутатів щонайменше останніх трьох скликань.

А втім, історія на цьому не закінчилась. Тому перейдімо до наступного етапу.

Етап другий – 31.10.2019 Верховна Рада України ІХ скликання знову запровадила відповідальність за незаконне збагачення, доповнивши Кримінальний кодекс ст. 368⁵. Зміни набрали чинності 28.11.2019.

Юридичну конструкцію статті змінено. Усунуто основний недолік: тягар доведення вини знято зі сторони захисту (обвинуваченого). Відповідальність передбачено за набуття активів, вартість яких перевищує законні доходи відповідної особи на певну величину (6500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або станом на сьогодні 6243250 грн). У цій же статті відразу визначили поняття "набуття активів", "активи", "законні доходи".

Водночас цим законом запроваджено цивільну конфіскацію – можливість через суд визнавати активи необґрунтованими та стягувати їх у дохід держави, а також збільшено строк позовної давності за такими позовами до чотирьох років із дати набуття особою відповідних оспорюваних активів.

Єдиним можливим поясненням цих змін є спроба випробувати ці новели на представниках попередньої влади. Саме чотири останні роки (2015 – 2019) уважають активним періодом "роботи" влади, обраної на виборах 2014 року. Тож прослідковується тенденція, розпочата за каденції четвертого президента незалежної України, – переслідування політичних опонентів за допомогою кримінальних проваджень. Саме тоді було відкрито цю "скриньку Пандори". Закриття її на обрії не бачимо.

Згаданий тренд змушує новообрані органи влади не займатися теперішнім і майбутнім країни, а копирсатися в минулому. Це зводить майже нанівець позитивний ефект від зміни владного ешелону, оскільки зусилля нових представників влади спрямовані на розбір польотів своїх попередників, а не на вибудовування майбутнього країни.

А втім, зважаючи на нетривалий час дії описаних змін, проаналізувати практику застосування нової статті КК зможемо в кращому разі наприкінці 2020 року. Передвісниками цього будуть нові гучні заяви антикорупційних органів і їх очільників. Тому сідайте зручніше та готуйте попкорн!

Ще однією новиною у 2019 році стала декриміналізація ст. 205 КК. Водночас тим самим Законом підвищено поріг кримінальної відповідальності за умисне ухилення від сплати податків, а відповідно до підвищення порогу відповідальності – і збільшено штрафи за таке кримінальне правопорушення.

Обґрунтував це нововведення законодавець необхідністю зменшення тиску на бізнес. У частині ухилення від сплати податків це послаблення ще можна якось пояснити. Наприклад, девальвацією курсу гривні, економічною сутністю кримінального правопорушення, відсутністю інших наслідків, крім недонадходження коштів до бюджету, недоцільністю застосування кримінального покарання за відносно невеликі суми податків, від сплати яких ухилились.

А ось щодо фіктивного підприємництва таке пояснення знайти досить важко. Якщо є умисел на прикриття незаконної діяльності через створення/придбання суб'єкта господарської діяльності, то обґрунтувати такі дії бізнесом досить важко. На мою думку, проблема полягала у правозастосуванні цієї норми, з одного боку, та особливостях ведення бізнесу в України (менталітетом бізнесменів) – з іншого. Не таємниця, що славнозвісну ст. 205 КК наші правоохоронні органи (особливо податкова міліція/поліція) використовували саме для тиску на бізнес, оскільки в ланцюгах постачальників навіть законослухняних компаній, навіть з іноземними засновниками, суворою комплаєнс-політикою, суворим контролем контрагентів можна знайти підприємства, які наші фіскали називають "підприємствами з ознаками фіктивності". І через такий "слабкий ланцюг" розпочинали роботу з сумлінними контрагентами "фіктаря". Тоді головною метою ставало не досягнення завдань, визначених Кримінальним і Кримінальним процесуальним кодексами України, а поліпшення добробуту окремих працівників відповідного правоохоронного органу.

З іншого боку, певна й досить немала частина наших бізнесменів (особливо наближених до влади) не вважають проблемою відносини із сумнівними контрагентами й застосування сумнівних схем мінімізації (а інколи ухилення від сплати) податків. Чинна владна сила, маючи у Верховній Раді України необхідну підтримку та вважаючи, що, декриміналізувавши відповідне діяння, усуне проблему, так і зробила. Але, як свідчить практика роботи юридичних компаній, зокрема й КПД Консалтинг, такі зміни не усунули проблему тиску на бізнес.

Через неабияку кількість статей в Особливій частині КК винахідливі правоохоронці продовжили роботу за аналогічними кримінальними провадженнями. Змінилась лише кваліфікація. Замість декриміналізованої ст. 205 КК почали реєструвати кримінальні провадження за ст. 358 КК (оскільки майже в усіх випадках є документи, у яких підроблено підписи або використано завідомо неправдиві відомості) та інколи, якщо є спроба відшкодування ПДВ з бюджету, – за ст. 191, зокрема й через ст. 15 (незакінчений злочин). Якщо вистачає суми несплачених податків – доповнюють "букет" ще й ст. 212 КК.

Ось і доводиться адвокатам, зокрема й нам, захищати в таких провадженнях чесних клієнтів, у яких десь далеко в ланцюгу контрагентів виявився сумнівний суб'єкт господарської діяльності, – супроводжувати на допити; доводити, що клієнт провадить діяльність законно, умислу на незаконні дії в нього не було, відповідальність за дії контрагента він не несе й нести не може; відповідати на запити правоохоронців і навіть захищати клієнта під час обшуків чи тимчасових доступів!

Тобто проблему тиску на бізнес не усунуто. Важіль тиску правоохоронців навіть не змінився. Змінилися лише статті, за якими кваліфікують діяння. Тож, думаю, що законодавчій і виконавчій владі варто звернути увагу на це й зайнятися проблемою тиску на бізнес комплексно. Не лише змінювати нормативну базу, а й підвищувати якість її застосування, кваліфікацію та рівень працівників правоохоронних органів, усувати передумови для корупційних проявів.

Звісно, що це питання не одного дня та навіть не одного року. Але в цьому напрямі немає навіть стратегії роботи. Або вона дуже таємна та прихована від суспільства. Оскільки якісні зміни персоналу державного апарату суттєво зменшать необхідність зміни законодавства, то розпочинати слід не із змін до законів у "турборежимі", а з виваженої, єдиної, прозорої, чесної, з низькою толерантністю до корупційних проявів професійної кадрової політики, добору на посади справді за критеріями професіоналізму, чесності, порядності та прозорості.

Як уже було згадано, одночасно з декриміналізацією ст. 205 КК законодавець підвищив поріг кримінальної відповідальності за умисне ухилення від сплати податків і посилив покарання за це кримінальне правопорушення (підвищив штраф). Певна логіка цих змін убачається неозброєним оком. Так, розмір податків, за ухилення від сплати яких настає кримінальна відповідальність, установили під час прийняття КК ще у 2001 році й відтоді не змінювали. За цей час істотно змінився курс національної валюти України, купівельна спроможність гривні, рівень цін і рівень життя. Тому запроваджені первісно пороги кримінальної відповідальності перестали відповідати умовам сьогодення й потребували зміни. Але і в цій діжці меду є ложка дьогтю. Так, відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018 р. № 2617-VIII, який набирає чинності 01.01.2020 і щодо якого ширяться чутки про відтермінування набрання чинності до 01.01.2021, передбачено, що з 01.01.2020 змінюється та сама ст. 212 КК в частині розмірів штрафів, передбачених її ч. ч. 1 та 2. А ці розміри нижчі, ніж ті, які діють із 28.11.2019. І, вносячи зміни у 2019 році, законодавець не усунув цю суперечність. Тому з 01.01.2020 (або з 01.01.2021) виникне суперечність між двома нормативними актами, які вносять зміни до однієї норми закону.

Зважаючи на те, що Закон від 22.11.2018 встановлює менші штрафи, тобто пом'якшує відповідальність, то ці зміни будуть мати перевагу перед змінами 2019 року. Тож і суди обґрунтовано застосовуватимуть норму, яка передбачає менше покарання.

Це є одним із прикладів того, які наслідки має законотворча робота в режимах "нон-стоп" і "турбо". Хотілось би, щоб законодавець врахував це на майбутнє й забезпечив належну якість законотворчості та застосування як чинних, так і запроваджених норм права.

А втім, незважаючи ні на що, я та наша компанія, як частина юридичної спільноти, підсумовуючи рік, з оптимізмом і надією дивимося в майбутнє. Сподіваємось, що більшість юристів й адвокатів поділяє наш погляд і разом ми зможемо домогтися позитивних змін у нашій сфері.

Кирило Казак

адвокат, партнер

ЮК "КПД КОНСАЛТИНГ"